Parabéns Conselheiros Tutelares!
Equipe da 8ª PJ de Criciúma
O Conselho Tutelar: poderes e deveres face a Lei nº 8.069/90
Dentre as grandes e oportunas inovações estabelecidas pela
Lei nº 8.069/90 para a sistemática de atendimento à criança e ao adolescente,
está sem dúvida a previsão de criação, em todos os municípios brasileiros, de
ao menos um Conselho Tutelar, que por definição legal é "órgão permanente
e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo
cumprimento dos direitos da criança e do adolescente..." (cf. art. 131, do
citado Diploma Legal).
Como resposta ao Princípio Constitucional da Democracia
Participativa, insculpido no art. 1º, par. único, in fine, da Constituição
Federal, quis o legislador que a própria sociedade não apenas delegasse
poderes, mas sim participasse ativa e diretamente da solução dos problemas
envolvendo suas crianças e adolescentes, diante da constatação de que a sistemática
então vigente, na qual toda responsabilidade recaía na pessoa do "Juiz de
Menores", era flagrantemente inadequada e ineficiente, na medida que
centralizava decisões e submetia questões de cunho eminentemente social à burocracia
e morosidade da máquina judiciária.
Com o advento da Lei nº 8.069/90, por intermédio do Conselho
Tutelar, de mera espectadora passiva a sociedade passou a desempenhar um papel
decisivo na defesa dos direitos de crianças e adolescentes, sendo que para o
exercício desse fundamental mister, o legislador conferiu àquele órgão verdadeira
parcela da soberania estatal, traduzida em poderes e atribuições próprias, que
erigem o conselheiro tutelar à condição de autoridade pública, investida de função
considerada pela lei como "serviço público relevante" (cf. art. 135
do citado Diploma Legal).
Importante mencionar que o conselheiro tutelar não pode ser
considerado um simples ocupante de um "cargo público" qualquer [nota 1],
dada absoluta autonomia e independência funcional do Órgão Tutelar face a
Administração Pública municipal, da qual não faz parte.
Embora merecessem uma qualificação própria, dada natureza
sui generis de suas funções e da relação que mantém com a municipalidade, na
classificação tradicional é possível enquadrar os membros do Conselho Tutelar
no conceito de agentes políticos, assim definidos por HELY LOPES MEIRELLES:
"AGENTES POLÍTICOS: São os componentes do Governo nos
seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões,
por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições
constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional,
desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias,
estabelecidas pela Constituição e em leis especiais. Não são servidores públicos,
nem se sujeitam ao regime jurídico único estabelecido pela Constituição de 1988.
Têm normas específicas para sua escolha, investidura, conduta e processo por
crimes funcionais e de responsabilidade, que lhe são privativos.
"Os agentes políticos exercem funções governamentais,
judiciais e quase-judiciais, (...), DECIDINDO E ATUANDO COM INDEPENDÊNCIA NOS
ASSUNTOS DE SUA COMPETÊNCIA. SÃO AS AUTORIDADES PÚBLICAS SUPREMAS do Governo e
da Administração NA ÁREA DE SUA ATUAÇÃO, pois NÃO ESTÃO HIERARQUIZADAS,
sujeitandose apenas aos graus e limites constitucionais e legais e de jurisdição.
Em doutrina, os agentes políticos TÊM PLENA LIBERDADE FUNCIONAL, EQUIPARÁVEL À INDEPENDÊNCIA
DOS JUÍZES NOS SEUS JULGAMENTOS (...).
"Realmente, a situação dos que governam e decidem é bem
diversa das dos que simplesmente administram (...). Daí porque os agentes políticos
precisam de ampla liberdade funcional e maior resguardo para o desempenho de
suas funções (...)"
(In Direito Administrativo Brasileiro. 22ª Edição. Malheiros
Editores, São Paulo, 1997, págs.72/73 - destaquei).
Como decorrência dessa peculiar condição, não é correto
incluir o Conselho Tutelar na estrutura organizacional da Administração Pública
municipal, havendo entre o órgão e a municipalidade mera vinculação
administrativa, na medida em que o município está obrigado a destinar recursos
orçamentários em patamar suficiente para garantir o seu adequado funcionamento,
tal qual faz em relação à Câmara Municipal (cf. art. 134, par. único, da Lei nº
8.069/90) [nota 2], sem que isto também importe em quebra de sua autonomia e/ou
independência.
De igual sorte, os membros do Conselho Tutelar não devem ser
considerados ocupantes de "cargo em comissão" (como ocorre, de
maneira equivocada, em muitas leis municipais) e muito menos subordinados ao
Chefe do Executivo local [nota 3], a exemplo dos funcionário públicos
municipais, com os quais como visto não se equiparam, sendo seu "regime
jurídico" face a municipalidade também diferenciado.
Na verdade, o conselheiro tutelar, na condição de agente político
investido de mandato popular, possui poderes e atribuições por vezes
equiparados aos do Juiz da Infância e Juventude, cujas funções substitui (nesse
sentido, vide art. 262 da Lei nº 8.069/90), sendo que o próprio Estatuto da
Criança e do Adolescente coloca ambas autoridades públicas em absoluta
igualdade de condições no momento em que considera crime, previsto em seu art. 236,
impedir ou embaraçar tanto a atuação do Juiz da Infância e Juventude quanto do
membro do Conselho Tutelar, também cometendo a mesma infração administrativa
tipificada em seu art. 249 aquele que descumpre, dolosa ou culposamente tanto a
determinação da autoridade judiciária quanto a emanada do Órgão Tutelar. [nota 4]
Nesse contexto, sem jamais perder de vista que o Conselho
Tutelar é um órgão colegiado, e que as atribuições relacionadas nos arts. 95, 131,
136, 191 e 194 da Lei nº 8.069/90 somente poderão ser validamente exercidas se
resultarem de uma deliberação desse colegiado, ainda que a decisão respectiva
tenha sido tomada por maioria de votos, a prática tem demonstrado que, muitas
vezes, seja por desconhecimento seja por temor de represálias por parte do
Poder Público local, o Conselho Tutelar acaba deixando de usar de seus poderes
e prerrogativas na defesa de crianças e adolescentes (notadamente no que diz
respeito às questões de interesse coletivo, como a busca de uma adequada
estruturação do município em termos de políticas e programas de atendimento à população
infanto-juvenil, verdadeira "atribuição-chave" decorrente do disposto
nos arts. 131 e 136, inciso IX, da Lei nº 8.069/90), que assim acabam sendo
prejudicadas pela omissão ou ineficácia da intervenção desse órgão que deveria
protegê-las.
Com efeito, quando a lei confere poderes a determinado órgão
ou autoridade para agir, está também impondo a este(a) o dever de fazê-lo,
sendo certo que constitui crime de prevaricação "RETARDAR OU DEIXAR DE
PRATICAR, indevidamente, ATO DE OFÍCIO, ou praticá-lo contra disposição
expressa em lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal" (cf. art.
319 do Código Penal - destaquei).
Em outras, palavras, quem detém o PODER, também tem o DEVER
de agir, devendo a autoridade pública (que no caso do membro do Conselho
Tutelar age em nome da sociedade na defesa - que se espera efetiva, incansável
e intransigente - dos direitos infanto-juvenis) se empenhar e buscar meios para
cumprir seus misteres, usando para tanto de todos os mecanismos e recursos
legais que estiverem à sua disposição.
Nesse particular, nota-se que os Conselhos Tutelares vêm
encontrando uma certa dificuldade em fazer valer seu poder de requisição,
previsto no art. 136, inciso III, alínea "a" da Lei nº 8.069/90.
Segundo o citado dispositivo, dada sua condição de
autoridade pública investida de poder de decisão [nota 5], o Conselho Tutelar não
necessita de ordem judicial para fazer com que estas sejam cumpridas,
notadamente quando dirigidas a outras autoridades ou órgãos públicos, bem como
a pais ou responsável por criança e/ou adolescente.
As decisões do Conselho Tutelar [nota 6], em tais casos, já são
naturalmente dotadas de força coercitiva, obrigando seu destinatário a cumpríla
fielmente, independentemente de formalidade outra, independentemente de uma "requisição
forma" do serviço correspondente, a rigor bastando o encaminhamento do
caso ao órgão público, programa ou serviço competente, que por força do
disposto no art. 4º, caput, da Lei nº 8.069/90 e art. 227, caput, da Constituição
Federal tem o dever de atendê-lo espontaneamente, e com a mais absoluta
prioridade.
A propósito, o ideal é que o Conselho Tutelar sequer necessite
da expedição de uma "requisição" de serviço para que a criança,
adolescente e/ou familia por ele atendidos sejam encaminhados aos referidos órgãos,
programas e serviços (que são a materialização da política de atendimento à criança
e ao adolescente em execução no município) e lá recebam o atendimento
preferencial a que têm direito (cf. arts. 4º, caput e par. único, alínea "b",
da Lei nº 8.069/90), pois o correto é que todos trabalhem de forma articulada (formando
a chamada "rede de proteção à criança e ao adolescente" que todo
município tem o dever de instituir e manter), desenvolvendo ações coordenadas
com base no diálogo e no espírito de colaboração que é da essência da sistemática
idealizada pela Lei nº 8.069/90 para execução da política de atendimento à criança
e ao adolescente (valendo neste sentido observar o disposto nos arts. 86 e 88,
incisos V e VI, da Lei nº 8.069/90 [nota 7]).
A requisição de um serviço público, por ser um "ato de
força", somente deve utilizada quando, pela via regular, o atendimento
desejado for indevidamente negado pelo órgão competente, e não mais haja espaço
para o diálogo.
Vale destacar que o descumprimento injustificado de uma
requisição, expedida com base no citado art. 136, inciso III, alínea "a"
da Lei nº 8.069/90 (desde que cumpridas as formalidades procedimentais necessárias
à tomada e materialização dessa decisão e sendo a ordem respectiva [nota 8] corretamente
endereçada à autoridade pública competente para atender o comando ali existente
[nota 9]) importa, em tese, na prática de crime de desobediência, definido pelo
art. 330 do Código Penal, sem embargo da prática de infração administrativa
definida no art. 249 da Lei nº 8.069/90, podendo assim o refratário sofrer
dupla sanção [nota 10].
Sendo o Conselho Tutelar AUTORIDADE PÚBLICA investida de
PODER DE MANDO, é mais do que elementar que o descumprimento injustificado de
uma ordem legal dele regularmente emanada, caracteriza a infração penal acima
referida, sendo também passível de sanção na esfera administrativa, tudo com o
objetivo de fazer valer as prerrogativas - e deveres correspondentes conferidas
ao órgão pela sociedade que representa.
Caso não concorde com a decisão do Conselho Tutelar ou
entenda tenha sido ela proferida em desacordo com as prescrições legais ou
regimentais existentes, ao destinatário da requisição (diga-se ordem) do
Conselho Tutelar restará ao seu destinatário o pedido revisional à autoridade
judiciária, tal qual previsto no art. 137 da Lei nº 8.069/90, somente ficando
desobrigado de cumpri-la caso provido seu pleito.
Importante destacar que, enquanto a decisão do Conselho
Tutelar não for revista pela autoridade judiciária, terá eficácia plena e
imediata, devendo ser cumprida pelo seu destinatário com a mais absoluta
prioridade.
Mesmo que a autoridade judiciária, a pedido do destinatário
da medida, o desobrigue do cumprimento da requisição de serviço que lhe foi
encaminhada, o Conselho Tutelar pode não se dar por vencido, sendo-lhe
facultado questionar junto à Superior Instância a decisão judicial respectiva,
contra ela apelando ou mesmo impetrando mandado de segurança, em sendo
constatado que dela resultou violação de direito líquido e certo (ou
prerrogativa legal) do órgão [nota 11], sem prejuízo da comunicação do fato ao
Ministério Público, para que este tome as medidas administrativas e mesmo
judiciais necessárias à efetivação do direito infanto-juvenil ameaçado ou
violado.
Inadmissível, pois, o descumprimento puro e simples das
requisições e demais determinações do Conselho Tutelar, o que demonstra pouco
caso para com os poderes dos quais o órgão está investido, com o que este não
pode se conformar.
Assim sendo, uma vez que o colegiado do Conselho Tutelar
delibera no sentido da expedição de requisição a autoridade pública municipal
na forma do disposto no art. 136, inciso III, alínea "a" da Lei nº 8.069/90
(seja para realização de uma avaliação técnica, acompanhamento de determinado
caso pelo serviço de assistência social da prefeitura ou de uma orientação
psicológica sistemática a uma criança, adolescente ou família), bem como
vencido o prazo eventualmente concedido para o cumprimento da ordem legal
respectiva, sem que para tanto tenha sido apresentada justificativa plausível,
deve o Conselho Tutelar:
1 - Oferecer, diretamente [nota 12], representação ao Juiz
da Infância e Juventude da Comarca para fins de instauração de procedimento
para apuração de infração administrativa às normas de proteção à criança e ao
adolescente, a teor do disposto no art. 136, inciso III, alínea "b" em
combinação com o art.194 e seguintes da Lei nº 8.069/90;
2 - Extrair e encaminhar cópias da mesma documentação
utilizada para instruir a inicial do procedimento (referente ao caso atendido
onde a medida foi aplicada, cópia da ata da sessão deliberativa onde se decidiu
pela expedição da requisição, cópia da requisição em si e seu protocolo e, se
houver, resposta da autoridade negando o cumprimento da ordem respectiva por
motivos injustificados), ao representante do Ministério Público com atribuições
junto à Vara Criminal da comarca, a título de delatio criminis, em razão da prática,
em tese, do crime do art. 330, do Código Penal (cf. art. 136, inciso IV, da Lei
nº 8.069/90);
3 - Extrair e encaminhar cópias da mesma documentação acima
referida ao representante do Ministério Público com atribuições junto à Vara da
Infância e Juventude da Comarca, para que o órgão do Parquet, a seu critério de
conveniência e oportunidade, ingresse com ação civil pública ou mandamental na
defesa de interesse (ainda que individual) de crianças ou adolescentes que
tenham sido de qualquer modo violados em decorrência do descumprimento da
requisição do Órgão Tutelar (cf. art. 220, da Lei nº 8.069/90).
Caberia, ainda, levar o caso ao conhecimento do Conselho
Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, na perspectiva de que o órgão
também tome as providências necessárias à adequação da estrutura de atendimento
(e da própria "rede de proteção") à criança e ao adolescente
existente no município, de modo que casos semelhantes não mais se repitam, pois
afinal, como mencionado, o Poder Público tem o dever elementar de prestar o
atendimento espontâneo à criança, adolescente e/ou família encaminhados pelo
Conselho Tutelar, com a prioridade absoluta preconizada pelo art. 4º, caput e
par. único, da Lei nº 8.069/90.
Vale repetir que dada completa autonomia funcional do
Conselho Tutelar, todas essas iniciativas devem ser tomadas independentemente
da "autorização" autoridade pública outra qualquer, devendo o órgão
ter a isenção e coragem de, se necessário, contrariar mesmo os interesses do "Chefe"
do Executivo Municipal, ao qual não está subordinado e, por mandamento
constitucional, tem também e acima de tudo o dever de tratar os assuntos
referentes à criança e ao adolescente com a mais ABSOLUTA PRIORIDADE, o que
importa, dentre outras, em assegurar que a área da infância e juventude tenha "preferência
na formulação e execução das políticas sociais públicas" e receba uma "destinação
privilegiada de recursos públicos", tal qual determinam o art. 227, caput
da Constituição Federal e art. 4º, par. único, alíneas "c" e "d"
da Lei nº 8.069/90.
Destarte, por mais obstáculos que se lhe imponham, o
Conselho Tutelar precisa a todo custo fazer valer sua autoridade, para que a
instituição não venha a cair no descrédito por parte dos governante e da população
e, em especial, para que não se veja impossibilitada de cumprir o papel
fundamental na defesa dos direitos de crianças e adolescentes que lhe foi
reservado pela Lei nº 8.069/90.
Notas do texto:
[ 1 ]
Apesar da equiparação do conselheiro tutelar ao conceito de "funcionário
público" em especial para fins criminais (vide art. 327, caput do Código
Penal).
[ 2 ]
Com a ressalva, aliás, que a municipalidade deve garantir em
primeiro lugar o repasse de verbas ao Conselho Tutelar, dada inevitável incidência
do princípio constitucional da prioridade absoluta, que traduzido pela Lei nº 8.069/90
importa, dentre outras, na destinação privilegiada de recursos públicos para a área
infanto-juvenil (cf. art. 4º, par. único, alínea "d", da Lei nº 8.069/90).
[ 3 ]
Ou a qualquer outra autoridade pública de qualquer nível ou
Poder constituído.
[ 4 ]
Assim entendida aquela decorrente de deliberação do
colegiado, ainda que tomada por maioria de votos.
[ 5 ]
Embora tais decisões não possuam caráter jurisdicional, ex
vi do disposto no citado art. 131, terceira parte, da Lei nº 8.069/90.
[ 6 ]
Repita-se, desde que resultantes de deliberação do
colegiado, nos moldes do previsto na legislação municipal específica e/ou
regimento interno do órgão.
[ 7 ]
Que são apenas exemplos da mencionar articulação de ações
que deve imperar na mencionada "rede de proteção".
[ 8 ]
Pois quem requisita não pede, manda.
[ 9 ]
Que será o gestor responsável pelo órgão público encarregado
da execução da política pública correspondente (secretário ou chefe de
departamento da área da saúde, educação, assistência social etc.).
[ 10 ]
Sendo uma pelo Juízo criminal comum e outra pelo Juízo da
Infância e Juventude, sem que isto importe em bis in idem, dada natureza jurídica
diversa das penas criminal e administrativa.
[ 11 ]
Embora o Conselho Tutelar a rigor não tenha personalidade
jurídica, não restam dúvidas que o órgão possui personalidade judiciária, ou
seja, capacidade de ser parte, para defesa em Juízo de seus interesses. Deverá,
no entanto, em tal hipótese constituir advogado para patrocinar-lhe a defesa.
[ 12 ]
E aí sem a necessidade de intervenção de advogado.
Sobre o autor:
Murillo José Digiácomo é Promotor de Justiça do Ministério Público
do Estado do Paraná, integrante do Centro de Apoio Operacional das Promotorias
da Criança e do Adolescente (CAOPCA/MPPR) e membro da Associação Brasileira de
Magistrados e Promotores de Justiça da Infância e da Juventude - ABMP.
Texto publicado no site do MPPR: http://www.crianca.mppr.mp.br/modules/conteudo/conteudo.php?conteudo=1557
